李路：什么是科学的法律职业伦理观——兼评李旭东《法律职业伦理》

作者简介：

 李路，厦门大学法学院法学理论专业博士研究生。研究方向：法律科学方法、政治哲学、刑事司法问题。

原文刊于：《法学教育研究》2020年03期，总第30卷，第35-53页。本文注释已略，建议阅读全文。

摘要：法治建设需要加强法律职业伦理建设。法律职业伦理是保障法律职业者忠诚履行代理责任、自觉运用理性知识能力监护与兑现法律权利的道德风险防护装置，不然，法律职业者作为理性代理人的忠诚义务就会被自然人的逐利动机所压垮。科学的法律职业伦理体系应满足以下要素：准确把握约束条件，概念清晰，规则可普遍化、执行公平权威高效。法律职业伦理规则不可陈义过高，不可矛盾含混。法律职业伦理自治要求有效的动力与防护装置，可以依赖的装置包括：理性的法律知识能力所教导的节制和职业共同体内部离散化的监督机制所造就的平滑的他律。依据前述标准，李旭东编著的《法律职业伦理》体现了良好的科学品味，值得予以关注。

关键词：科学方法 ；法律职业 ；伦理观

什么是科学的法律职业伦理观——兼评李旭东《法律职业伦理》

李路

法律职业伦理是我国法学职业教育中的一门必修课，也是一门晚近才引起广泛重视的课程。作为一门新兴细分学科，就其概念、规制对象、目标、规则、运思与实践方法，学界尚未达成深度共识，论及相关伦理规范在法律职业领域中的应用效果则莫衷一是，即以同情的态度看，说其有待优化应不为过。鉴于成熟的法律职业伦理观念对推进法律职业共同体建设显著的重要性，兹结合李旭东先生编著的《法律职业伦理》（下称李著）一书，谈谈如何科学认识法律职业伦理相关问题的几点意见。之所以选择该书，是因为在同类教材中，其体现了良好的科学品味。

一、法律职业伦理问题的特殊性

问题始于形成问题的条件，而对特定问题基本约束条件的识别与把握决定了解题的思路与效果。因此法律职业伦理问题的特殊性取决于法律职业的特殊规定性。现代社会存在着广泛而深入的职业分工，每个行业都有特有的职业伦理规范。比如，有人去做美容手术，医师助理说要先给她拍张照片，问其作何用途，则称“好对比手术前后的差异啊”，并拿出以往顾客手术前后的照片向她详细介绍，她当即起身，不做了；某位家长有女儿在海外长大，中文能力有限，回京后常常为公司做翻译，家长不放心，问中文够不够用，要不要把译好的东西发我看看，替你把把关？女儿一瞪眼：公司的文件，怎么能给外人看？台湾某作家在演讲中回忆起童年生活在老北京的经历，当时作为穷学生的他，常走进一家高级文房四宝店流连不去，掌柜看其衣着知其买不起，便每每起身奉上一杯热茶。以上事例从正反两个方面示范了不同行业从业者的伦理行为表现，但他们都有一个突出的特点，即行为者的自治性或者自主性：医疗美容行业的顾客意识到交易对象缺乏尊重其隐私权的自觉，便可以抬脚就走。而文具店的穷学生知店老板仁厚，日后则可能成为其潜在顾客。以一言蔽之，属于社会自治范围的交往行为，符合正义在特定领域的的基本原则，即自作自受——双方的交往行为没有明显的外部性或者公共性。

而法律职业则不同，它具有以下几个显著的特点：一是非选择性或者选择有限。因关切自身权利处于激烈讼争中的当事人，不论其诉诸法官、检察官，或者求诸律师，前者基于法律管辖的规定，当事人没有或者只有很有限的选择权，后者则基于较高的专业性壁垒，当事人往往无力充分行使其选择权；二是代理性。法官、检察官作出法律决定的行为是公共权力的代理行为，律师的行为是基于当事人委托的代理行为。所谓代理行为，意谓“自作而他受”，不论法律职业者如何行事，其职业行为后果均由相关当事人概括承受，此处体现出了职业行为与行为后果的分离。三是职业行为的强制/权威性。司法裁判以国家的名义作出，以国家垄断占有的有组织的暴力为基础，通过直接强制或暴力威慑的方式确保纠纷中的当事方遵守和服从其决定。事实上，现代法治理论的一个基本主张，就是法治至上，这意味着无论其表现于经济合同、婚姻家庭、监狱或者断头台，司法裁判的效力是最高的和最终的，具有不可再救济性；四是管辖的广泛性。这是指法律管辖的领域庞大且有急遽扩张的趋势，法律职业者主导了一种全面性的秩序。这一方面是因为法的统治被认为是一种正义的公共治理方式，法律裁判因其自身特性更受信赖，另一方面也是其他权力部门基于自身利益有意让渡难题的结果。以美国为例，其历史上关于法院与其他权力分支的关系，曾有以道格拉斯为代表的司法至上论和以林肯、杰斐逊挑战和限制司法权的“三驾马车论”，随着国会、总统不断把难以解决的道德文化和政治争议推给法院，从而回避对可能造成民众分裂的问题直接表态，而“最高法院将法院从被动性转为主动性，完全可以自行决定案件管辖权的范围”，这一“皆大欢喜的约定”，“直接导致了司法审查的‘反多数难题’”,并使最高法院最终由汉密尔顿的“最不危险的部门”变成了毕克尔的“最危险的部门”。总结之，法律职业者以当仁不让的精神，专管别人的事，尤其是大事难事，管得越来越宽，而且最终说了算，其负担可谓重矣。

问题是：(1)法律职业者凭什么替人排忧解难，而且自己说了就算？（2）以切身利害托之的民众何以信任法律职业者？这涉及到法律职业的基本功能和优越性主张问题，即法律职业共同体以其自身特性作出了某种优越性宣称和效果承诺，而如何确保法律职业群体兑现此种承诺（管得更好），正是法律职业伦理的根本任务。

先看必要性。法律管辖的排他性和至上性，蕴含了某类社会事务应由法律职业者决定，且只能由法律职业者决定，这直接与经济学原理冲突。现代经济学首重自由与自治，其原理可以用弗里德曼的一句名言概括：花自己的钱办自己的事，既省又好；花自己的钱办人家的事，只省不好；花人家的钱办自己的事，只好不省；花人家的钱办人家的事，既不省又不好”。此言流传已广，为人所津津乐道。但该命题既凝练地传达了深刻的洞见，又包含了严重的错误。简略分析之，前述命题隐含了经济学上最重要的假设之一——“理性人假设”，照此假设，人有充分的理性，应该自我管理，并且自作主张令其完全能照管好自身的利益。但这个前提是有问题的，它谬在混淆了能力与意愿是两种不同的东西。人真的都是充分理性的吗？作为回应，历史学家会举出无穷的实例，证明人往往、甚至主要不是为理性所支配，而是他们的偏见、信仰、短视和贪婪的奴隶，进而人类历史总体是悲剧性的。新闻记者会请他阅读当天报纸的社会新闻版面，警察会邀他去基层公安派出所略作观摩，而神经生物学家甚至会告诉他自由意志可能并不存在遑论理性的自由意志。而笔者则有现成而直接的生活经验可做例证：亲戚新购别墅装修，郑重其事货比三家，最后选定某融资公司提供全套豪华装修材料和家具，交易条件是其向公司存入定期定额款项且免息，材料家具免费。该陷阱是一个简单的数学问题，久劝不听，装修入住新居半年后，成年家人头晕脱发，儿童咳嗽经月不止。检测原因是甲醛等室内污染物中毒，只能弃屋另赁居所——自我做主的结果是既不省也不好。可见，该命题谬在没有正确区分“理性人”和“经济人”，才导致经济学家自蔽双眼，对人的条件中的根本困难及其社会后果视而不见。正是经济人有追求自利的强烈动机，但并不保证具有相应的理性能力。作为挽救，只需将理性人假设替换为经济人假设。修正后的命题是：“花自己的钱办自己的事，事主最有意愿（willing）做到既省又好……”。之所以说该命题中包含了深刻的洞见，是因为如其安排，则事主能够展现出充分运用其理性能力的良好意愿，它筛选并排斥了自命高尚且装睡不醒的殷勤代理人，并且符合自作自受的简洁正义原则，而这会反过来激励事主最大限度地发挥其理性潜能。

那么理性显著不足的问题如何解决呢？毕竟真实的社会时刻警醒着我们：人的理性有限，而且理性在个体与群体间的分布极不均匀。正是在此时，法律职业者登场了。现代法治理论的解决方案是，就人类事务，划分私人领域和公共领域，给予社会主体对其私人事务充分的自治权。对于前者，一旦当事人自治不能或者双方合意解决问题的假定能力失灵，纠纷产生了，则由法律职业者凭其理性能力替补冲突双方的理性不足，接管纠纷事务并作出裁决，这一制度安排由两项法律原则予以保障：不告不理原则和不得拒绝裁判原则。对于后者亦如此，公共问题公共协商，纠纷久商不决形成僵局，则由法律职业者依请求决定之以避免可能的大规模暴力冲突，这本身就具有了反多数决策的特征。正是社会行为或者诉争的不相容性和冲突升级的现实危险性，迫使人们让渡个体自主的权力，由代表政治国家的第三方公共权威来调纷解争。这是必要性。

再看可能性。为什么定分止争的最终权力委托给法律职业者，而不是国家权力的其他其他分支政府或者议会？历史上的英国国王詹姆斯一世即有此问，他似乎是抱着玩票的心态要求主持一场庭审，以为法官不过是“国王的影子和仆人”,而自己和其他人一样具有理性，因此只要国王愿意,他就可以主持任何法庭的审判。柯克大法官安抚国王“上帝的确赋予了陛下卓越的技巧和高超的天赋”后转而强调，法律事务不应当由“自然的理性”，而应当依据“技艺理性”来决定，而法律是一门需要长时间地学习和实践才能加以把握的技艺。由此，法律职业者的身份属性似乎渐次清晰了，法律职业者之所以独担重任，既不是因为他们是权力精英，也不是因为他们是财富精英，而是由于他们以知识精英自居，其并不主张自身的智力优越或者具有非比寻常的自然理性，而是诉诸经由长期的法律职业教育和实践训练所得的知识理性。

但是，这仍然是一个顾此失彼的安排，假定法律职业者经由法律知识训练确实获得了引导塑造社会秩序的充分理性能力，但是由于法律职业行为本质上的代理性而导致的良好意愿存疑的难题，使得“如何确保法律职业者忠诚地关切他人与公共利益”这一问题更加尖锐化了。要么是修正后的弗里德曼命题错了，要么我们就必须为与其不符的主张辩护。倘若法律人是理性人不假，但法律人首先是自然人这一事实更加基础和本原。何以这一群体只听从公共理性的召唤而断然拒绝私人理性的驱使？无私而公正地照管他人利益的高尚情操何以轻易压倒经由数十万年的自然选择深嵌在基因里的自私激情？理论上法律职业者的决定均以法律的名义作出，但实际上他们承担的职责除了忠实地适用法律规则外，还包括迫于客观条件（包括法律规则空缺，规则含混、规则因过时而公认不义及不得拒绝裁判原则）而产生的解释、修补和完善法律规则的职责，以及基于法律规则的抽象秉性而广泛运用的自由裁量权，这显然是一种建立在有疏漏的社会契约（法律规则）基础上的贤人统治。权力不是必然导致败坏吗？更何况是最高的和最终的决定权。不满的民众及其政治压力并不足以约束法律职业者，因为法律争议作为一个问题被提出，即表明民众内部已经分歧重重，彼此消耗，更不用说法官的确被赋予特权，用以检核并拒绝与其法律知识不相符的意见的有效性。返观现实，一个孙小果案即导致违法滥权的十九人被定罪处刑，另有六人被处分，其中多数是法律职业者且不乏位高权重之辈。法律职业者既然已经是理性最充沛的职业群体了，难道再委托更明智高尚的哲学王替补他们的理性与道德不足，再委托监督者监督哲学王……就像俄罗斯套娃一样，层层嵌套？或者只能寄希望于权力滥用不义早行之后再被揭发，再予追惩？亦或，鉴于法律职业的特殊地位，法律职业者的功能使命决定性地受制于其道德自律能力，我们可以且只能寄望于法律职业共同体的自我约束与法律专家的同行监督。如此，法律职业的特殊负担性主要转化为对法律职业伦理自治功能期待上的重负，这是法律职业伦理问题殊异性的要害。

李著以作为一种现代现象的职业分工开篇，分析了传统社会中的职业、现代职业分化及其基本特点，并以之参照，对法律职业的特殊性展开深入分析，其关于法律职业法律性、正义性、信托性（委托性）的归纳准确把握了法律职业的主要特征；进而讨论了法律教育对于法律职业的重要性，指出法律职业准入考试不能替代法学院教育，强调法律教育与研究对法律职业发展具有重要的保障与监护作用，如此体例安排及立论表明，李著着眼于法律职业的现实条件，展现了清晰的问题意识，且准确地阐发了法律职业者作为知识精英的身份属性和培养造就合格的法律职业者的方法途径。

二、澄清法律职业伦理与道德概念的涵义

伦理与道德是一组具有高关联性、经常混用的词语。鉴于二者使用频度高、应用场景广泛复杂以及日常使用中语义的含混性，有必要予以专门分析。李著对澄清上述概念的涵义给予了特别的重视，专辟两节分别讨论了伦理与道德、职业伦理与职业道德的概念，其分析方法是主张“意义即用法”的语用学方法。

在日常语言中，伦理与道德指涉和评价的对象、内容多有交叉，但仍有两点显著的不同。一是伦理是世俗性的，它专注于评价、调整人群内部的关系和行为，而道德具有某种超越性的评价功能，它除了安排人际秩序，还经常与宗教上的神秘权威相联系，比如评价一个人是否履行了对上帝的道德义务。设若一个儒家士大夫流落孤岛，他就不能再说自己是一个儒家，因为在孤身一人的场景下，儒家伦理所有处理人与人关系的信条都失去了对象。但若是一个基督徒处于同样的境遇，他仍是一个基督徒，只要其内心仍然遵守与上帝的信约，正如流落荒岛并不影响鲁滨逊每日例行祈祷。二是与之相应，伦理规则始终是主体间性的角色伦理，道德则可以是个人化、向内探索的，可以表现为纯粹的自律行动。除此之外，伦理与道德概念可以互相替代使用，尤其是规则化的伦理命题习惯上多称道德规则。

生活中，如果某人行为有亏，我们会说他缺德。说一个人不道德，通常是由于其行为损人利己，侵害了他人的正当利益。而如果一个人总是舍己利他，就是道德高尚的表现。可见，“利他性”是日常道德评价的主要依凭。但是科学的道德观念并不能满足于褒扬利他性。这首先是因为自然人在生物学上的规定性，决定了专门利他只能是一种零星的社会现象，它不典型不普遍，鼓励利他不能系统地解决德性匮乏问题，反而具有误导性；二是从行为演化的角度，专门利他的道德举动不可持续，一部分人总是吃亏，就是鼓励更多的人挖空心思等着占便宜，俟其蔚然成风，会发现“老实人”早就已经消失不见了。三是倘若加上竞争的因素，就会出现《镜花缘》中“君子国”里的情景：遍地君子的国度中发生的数桩买卖，卖者无不竞相贬低自己的货物以索贱价，买者则非出高价不肯纳，生活中竞相逐利的交易不难发现均衡点，竞相让利的交易却没有合理的均衡点可作依凭，结果纠纷没完没了，最后只能借助路人的干预，用强制性的办法解决纷争，其弊不言自明。单纯的利他性不能解决权利的分际问题，冲突仍然存在。

道德认知最大的难题是人们对于道德内容的竞争性定义，这种出于利己动机或文化偏见对道德话语权的争夺，导致了道德内涵的高度复杂性。分歧甚至严重到两种不同的道德话语主张的规则可能正相反。另外还要特别注意传统道德的含混性，如艾伦.德肖维茨在《法律创世纪》中考察了《圣经》中的上帝律令，发现圣经道德始终在挑战今世公认的正义原则，以至于他只能得出这样的结论：圣经“述说的是无法无天与冤屈如何激发了改变与改善”。“圣经之所以伟大，也就在于通过冤屈的故事，来传达正义公理之必要的观念”，圣经道德的背后展现了一种横暴性权力的内核。至于传统儒家道德主张的等级秩序，正是现代道德弃如敝履的东西。

现代法律与法律职业者的道德观念决定性地表现为“平等”。这是由于法律方法的核心是“相同问题相同处理”，特定行为是否可普遍化是现代法律评价的主要依据。普遍化检验是康德道德观的基本方法，但是科学的法律伦理观不能直接继承康德的道德概念。这首先是因为康德是一个严厉的道德家，他的普遍化要求过于严苛，不承认任何文化特殊性，而现代法律既褒扬理性，又不能不理性地向习俗做出一定程度的让步。其次是因为法律是工具善，是组织善好社会的中间环节，它必须兑现其承诺的东西。而康德的道德是自身善，是唯一的无条件的善，它不看后果，因为依赖后果会使道德成为偶然。但是人们守法恰是出于满足自身安全、财产等欲望的关切。行动出自欲望，这正是康德道德概念的反面。三是康德的道德不是社会契约，因为社会契约是他律的，而康德的道德只能出于自由和自律。

法律职业伦理是法律职业从业者为维护自身职业的专业性与权威性、保障其专业公信力与信誉而发展起来的行为规则。其实质是一种经由监督法律职业者正确适用法律以监护法律权利严格兑现的伦理体系。法律权利需要法律职业者的监护，是一个自明的事实。比如法律讲求平等，但对平等的目标仍然需要解释，不久前的中国社会对于人们在财富、才能上显著的不平等，解决的方法是将高的向低的方向强行夷平，所以才会出现“三代贫农是一种最高的道德优越”、“白卷英雄”“外行领导内行”等社会标准。尽管法律职业者是高度知识化的人，但法律职业的代理性特征还要求其自愿成为无私的理性人，以满足忠诚代理的强烈社会期待，这正是法律职业伦理的中心任务。这是一个简单的任务吗？揆诸历史，由于道德分歧的广泛性和道德内容的含混性，不仅使得道德治理常常无效，而且寄望于道德治理本身就被科学家们视为一种粗鄙的古代思维方式。简要的历史考察即可发现，如果道德成为一种权威的社会准则，则围绕道德话语的竞争的激化会引发道德主张的极端激进化，进而导致普遍的道德伪善、道德攻讦和层出不穷的道德表演家。道德治理之所以前景不妙，是因为传统道德的内容往往模糊空洞甚至自相矛盾，又缺乏权威的监督执行机制。道德竞争之容易败坏为凌空蹈虚的道德投机，正是由于投机者清楚地知道，他的道德表演不必玩真的，也没法玩真的。正是基于此种暗淡的前景，法治才取代德治成为现代社会治理的正道。而现代法律职业伦理不得不反其道而行之，作出更加艰巨的功能性宣称，则必须提出强有力的科学论据，以证明其使命非虚。这种论据应该且只能是：现代法律职业伦理概念愿意接受严格科学标准的检验。对于伦理的内容，既要接受普遍化原则检验，也要接受融贯性原则的检验；对于伦理行动者，要接受行为一致性的检验；对于执行机制，要接受对其专业性、权威性、有效性的检验；对于实施成本，要接受效率原则的检验……质言之，只有自觉运用科学思维，围绕法律职业伦理自治的有效性问题，既叩问它的前提，又追究它的结果，还要考察它的过程，直至其对自身功能效果作出最严格的、能够经受公共验证的可靠性担保。法律职业伦理概念必须建立在科学思维的基础上，这是它的特殊功能性与人性条件决定的。

以科学的眼光看，李著对伦理与道德、职业伦理与职业道德相关概念以及法律职业伦理概念的特殊条件性的分析满足了涵义清楚、条件真实的要求。

三、法律职业伦理规则的两个必要秉性

法律职业伦理规则科学化的目标，着眼于排除法律职业共同体实现伦理自治的障碍。根据经验，法律职业伦理规则的大弊有二：一曰陈义太高，一曰矛盾含混。陈义过高是指伦理规则提出的德性主张过于激进高蹈，超过了合理的限度，至少大部分人做不到。陈义过高的原因是未能准确把握规则赖以运转的人性条件和社会条件，以至伦理规则缺乏根基，徒托空言。那么什么是人性的条件呢？根据亚里士多德，“城邦之外，非神即兽”，可见城邦中的人处于神与兽中间的某个位置，你可以说人非神非兽，也可以说人亦神亦兽。人性的这种居间性或者说善恶兼备的复杂性是其条件之一；亚里士多德又有言，“人天生是政治的动物”，意指人有天生的社会性，他依赖于城邦，关心政治生活，而在哲学家的理性精神的启发下，人能够过一种高贵的善好的生活——趋近于神。同处轴心时代的中国古哲墨子似乎对此附议了亚里士多德，因为在其看来，性如素丝,“染于苍则苍,染于黄则黄”，二者都暗示了人性的可塑性或者说具有某种潜能，这是人性的条件之二。墨子还暗示了人性的环境依赖性，这是人性的条件之三。

人性是神性与兽性的混同，这导致了人性认知的巨大困难，思想史上对于性善还是性恶的规定聚讼不休。（还有法学家别出心裁地主张“中人”的人性观点，对此笔者只能自认是“智短汉”，无言可对）不过，近代政治科学家无一例外地选择从人性的最低点出发构建理想社会的蓝图，这是因为历史考察发现神人尚未可见，而兽行却满目皆是。更是因为科学的社会理论，必须能够接受极端环境（如自然状态）的考验，忽略了极端环境，承诺中的社会就失去了坚实的基础。如同古人在关于善的愿望上达成了共识，现代人在关于恶的知识上取得了一致。霍布斯首先举起了反叛的大旗，他的“自然状态”旨在替代社会起源的圣经解释，以理性取代启示。他坚持人不是亚里士多德的“政治动物”而是“怕死动物”，因为以宗教战争驱动的英国内战的经历警醒着他，对暴死的恐惧这一自然激情裹挟着他，在（宗教）道德的高贵性与自我保存之间作出了根本抉择，他专注于自我保存。为了自我保存他愿意放弃高贵的道德、放弃救赎甚至放弃自由以确保利维坦权力的优先性，只要国家承诺保障其生命——畏死的激情为自然人忠诚于公民社会提供了持久的动机。洛克对此亦步亦趋，他对霍布斯的审慎修正，是将所有人最根本的关切替换为“舒适的自我保存”（在生命权后附加上财产权）。契约论思想家们取向霍布斯的道路继续前进：鉴于宗教冲突的危险性以及宗教道德的不可让步性，唯一的选择是将宗教从公共领域永久地驱逐到私人领域。作为宗教贬值的后果，经济学才成为政治学的中心主题，这是基于契约论思想家有意地拘囿自己的视野、调低期望，以期将现代社会的目标建立在了低俗而稳固的基础之上。

政治科学家之所以倾心低俗而稳固的基础，并不是因为低俗本身足够诱人，而是由于只有低俗的目标和原则才足够普遍，而只有普遍的东西才足够稳固。在性善与性恶的人性规定之间，近代政治科学家专注于预期并提防性恶潜能促成的野蛮。在人性中共存的善恶的激烈拉锯中，究竟是谁取得了胜利？有一个绝佳的例子，就是史书上记载的“易子相食”。人相食，不恶吗？在因饥饿而垂死的极端条件下，仍无法径直吃掉孩子，没有不忍之心吗？在自然激情的驱使下，最终选择交换一下再吃，以稍微缓解沉重的道德压力——低俗的自然人性完胜。科学家得分，道德玄想家输掉了比赛。恋爱中的男女承诺为对方上天摘星星，真正的科学家在旁冷峻地检视梯子够不够长——他绝不应许不可能之物，只承诺凡俗大众踮脚伸手能够触及的东西，翻拣人性的工具箱后，他们以“可得”来定义“应得”。看看反面的教训：中国历史上的王莽改革和王安石变法。二人都是最严格意义上道德圣人，朝着最崇高的道德目标推行全面社会改革，二者都提出了感人的伦理主张，但都缺乏相应的知识工具、人性认知工具和规则工具准备，最后都以全面灾难性的结局收场，并葬送了各自的王朝。王安石变法失败的示范效应尤其深远：它成了中国古代大规模政治改革的绝响。

科学的法律职业伦理观绝不让伦理规则超载以宣示其崇高性，因为它从历史的经验证据中吸取了教训：陈义过高、缺乏足够普遍的人性动机支持的道德改善计划只会造就一个个“厌人类者”：斯威夫特、卢梭、康德……以卢梭为例，它坚持“人生而自由”，却最终发现“人无往不在枷锁之中”，他主张“公意”的不可让步性却无处寻求，失望至极的他最终的反抗方案是做一个“孤独的人”，他悉心教导儿童爱弥尔体会自然状态下的自由与自爱，以期望他经由同理心获得拒绝支配他人的道德自觉。爱弥尔回归社会后的命运尚不可知，但一生以日内瓦公民自我定义的卢梭终于得偿所愿：他被日内瓦驱逐，成了一个无家可归的真正的“孤独的人”。崇高的道德家卢梭的结局是悲剧性的——他最后的教诲对于随时需要组织大规模陌生人社会协作的现代社会毫无启发性可言。教训是：“试图改进人性，是世界上最伟大的蠢事”——“除非经由科学方法发现了正确的分际”——科学家为上述断言添了一个附注。

科学的伦理观确实致力于改进人性，或者更准确地说，它致力于通过改变人性运行的博弈论规则环境，以图改进人性的行为表现，因为“低俗”的原则是相对于高贵的道德玄想而言的，相较于朝不保夕的悲惨的自然状态，低俗而稳固的现代社会简直太高贵了。

法律职业伦理规则悬格太高有两个后果：一是规则被束之高阁，无人问津，因为都做不到或者只有极个别英雄才做得到；二是选择性问责，这一结果更为不堪。只对个别或少数触犯规则者追究责任，被追究者不会归责于自己行为失当，而只会归因于自己运气不佳，或归因于与执纪者的人情远近。假若是后者，理性的代理人很可能会积极地“利用职务之便”与执纪者“加强关系”。或者怨结谤随，令执纪者再次适用规则时需要下更大的决心，而决心是稀缺之物。

矛盾含混是指规则的内涵外延不够清晰以及不够融贯。其表现包括法律职业伦理规则追求不能共存的目标（或行为）、顾此失彼的目标（或行为）、模糊不清因而缺乏共识的目标（或行为）。规则矛盾含混的后果包括：规则所约束的职业行为不能建立稳定的后果预期；规则不能有效识别伦理上的不当行为，导致争议和低效；规则适用错误和不一致。如果“伦理规则的有效性是建立在违规后果的确定性而不是违规后果的严苛性的基础上”这一判断是对的，那么清晰融贯就是法律职业伦理规则不得不满足的科学标准。

四、法律职业伦理的动力与保障机制

根据前文，社会公众因其理性不足而面临着假定的自治能力失灵问题，自治不能进而产生纠纷与冲突，为避免冲突升级后产生的暴力泛滥以及因为纠纷得不到迅速合理解决而导致的不信任蔓延问题（这会拉高社会合作的成本），法律职业者被赋予特权，以其理性法律知识能力替补裁决纠纷，并根据法律对争讼双方的权利予以具体而公正的分配。法律职业者以其界定秩序与权利的最后受托人身份，不宜有凌驾其上的更高监督者，其忠诚义务的落实只能求诸共同体内部的伦理自治。不过，伦理自治的宣言似乎容易沦为一种空洞的姿态或者没有根基的意志行为，除非它能认真对待伦理自律的可能性问题。

遵守规则的普遍意志应向何处寻求呢？简略考察康德和罗尔斯的方案会有启发。如前所述，康德提出了极其严苛的可普遍化权利—义务主张，他虽是严厉的道德家，但并不天真，其完全理解自然人是怎么回事，故不惜以三个悬设即“上帝存有、自由意志、灵魂不朽”作为其道德观念的地基，上帝实际上是其道德规则的最终看护人。不过，康德并非信徒，事实上，由于他对上帝存在之公认证明卓有成效的攻击，被描述成“神学上的罗伯斯比尔，一个无情的、不屈不挠的上帝死刑执行人。”不信上帝又倚靠上帝，何以如此呢?其本人有言：“理性在神学知识中有何利益？不是思辨的，而是实践的利益……我们的道德需要上帝的理念来增强力量。”据此可知，康德方案的核心是教导所谓“高贵的谎言”，其实践效果如何，识者自有评鉴。与康德相仿，罗尔斯同样提出了激进的平等主义正义论主张，但他没有寻求上帝的庇护，而是诉诸其极富特色的原初状态下的“无知之幕”。无知之幕是怎么回事此不赘述，只需指出紧要的一点：是为作者之发明，而非发现。从现代科学的观点看，前述两方案前提存疑，实践效果不免堪忧。但二者并非可以等量齐观，具体说，无知之幕不如上帝的理念。因为至少在康德生活的时代，基督教义仍具有举足轻重的精神力量，例如康德的老仆人兰佩即因主人的渎神之举而痛苦不堪，康德或许正因此获得启发：上帝的理念虽属虚幻，却是现实的历史的力量之源。与之相较，无知之幕的特色却在于其完全的虚构性：在社会契约的谈判桌前，人皆不知其贫富、愚智、美丑、健康与否，也不知自身之好恶、性情、趋舍，现实的人被抽象为只剩下一张没有面貌的人脸。既然大家都不知道自己的利害所在，无脸人为谁而谈、谈成怎样也就无关紧要。他/她甚至不被允许有冒险的欲望，而只能心满意足地甘于计算着不比别人少得的平庸。因价值歧异可能导致尖锐冲突的根本困难，则因无知之幕垂下后问题并不存在而一并取消。实际上，罗尔斯要为平等主义寻求意志根基，完全可以找到现实的替代物。例如，他可以诉诸社会阶层流动性，劝说人们为不可知的未来买一份保险并不怪诞；可以论证基本权利的保障有利于缓释弱者的反抗意志，这有利于胜利者的长远利益和安全，正如《起火的世界》所揭示的那样；他还可以论证通过保障相对平等，有利降低社会焦虑和整体竞争烈度，以促进普遍幸福，正如北欧福利国家显示的那样……但我猜想作者未必会满足于此，因为这些基础虽然真实但并非绝对普遍，而且寻求科学的基础显得零敲碎打远非一劳永逸。罗尔斯的正义论在观点上投合了时代口味，但他的方法是中世纪的，似乎并不介意真实为何物。

法律职业伦理自治要求有效的动力和防护装置，科学的保障机制包括：理性的法律知识能力所教导的节制和职业共同体内部离散化的监督机制所造就的平滑的他律。法律职业者的本质属性是法律知识精英，理性的法律知识能力经由规范化的法学教育和司法实践训练而习得，而此种知识能力会导向节制的秉性。节制并非自制。自制是讲我有一个欲望，我与欲望对抗并压制之，即经由自我斗争“超我”战胜“本我”，或言“义务”战胜了“自然秉性”。节制则取径不同，它讲的是我有很多欲望，彼此冲突或竞争的欲望需要取舍调和，以使其各自获得恰当的比例与位置，形成秩序。举例而言，一个已婚男士被一美貌佳人所吸引，倩影萦怀百爪挠心。他不能骗自己佳人其实是个丑八怪，也不能说服自己其实并无倾慕之意，这时他有两个选择：一是告诫自己有此念头违背了道德义务；二是系统评估所得、成本与风险，天平的一边是佳人缱绻，另一边是可能破碎的夫妻关系、受损的亲子关系、社会声望、时间、金钱、事业，或者只需要想想可能被悍妻妒妇挠破的脸…… 前者正是自制，后者乃是节制。法律职业者的节制能力包括两个显著的方面：一是由于熟稔世情人心、法律冲突及其约束条件所获得的先见之明——不必等到俊脸真被挠破即可通晓此等现实风险；二是整体性、类型化、平衡性思考的职业思维——其导向的不是基于道德律令的自我斗争，而是以欲望节制欲望，以意见对勘意见，以力量钳制力量，以法律理由平衡法律理由，以诉求主张检核诉求主张。简言之，一定程度的先见之明与免于偏执，这是节制的要义，也是有效伦理自治的重要驱动力。

职业共同体内部离散化的监督机制所造就的平滑的他律是伦理自治的保障。首先，法律共同体有效自治的关键，与其说是依靠个体自律，不如说是取决于能否造就共同体内部合适的他律。诸多行为科学实验反复表明了，纯粹的自律并不可靠，哪怕仅仅是加入他人的“在场感”这一变量，也会引发明显更积极的行为反馈。平滑的他律是指共同体内部的监督应抓早抓小，不必等到积重难返阻力巨大时，再寄望于陡峻的一跃。要么对违规行为不闻不问，要么将问题提交专业法庭，如此养痈成患是伦理自治的劲敌。实际上，进入专业法庭的伦理违规案件只可能是极少数，如果数量过多，则可以视为自治失败的标志。同时专业法庭问责不大可能频繁发生，因为启动问责需要投入成本和决心，二者都是稀缺之物。法律职业群体的伦理风气之完善，不是朝夕之事，其所由来者，渐矣。正如没法要求一个人直接提胯蹦上二楼，但是可以做到让他拾级而上。反过来，倘要防止高速行驶的汽车坠下悬崖，在崖边陡然竖起阻拦索并不是好办法，适宜的办法是自其偏离正轨时即持续增加摩擦系数。例如，对于法官与当事人及其代理人的私下交往，可以要求其自行申报，无正当理由瞒报漏报者可以径行给予申诫或其他适宜处理，并记入伦理档案。当然，此类约束机制应以必要、高效为限，以节约法律职业者日渐稀缺的注意力资源。“离散化”的要求是指内部监督应避免科层化、少数长官说了算，而是要趋向去中心化、内部透明化、专业化。质言之，法律职业伦理自治的有效性取决于违规后果的确定性而非制裁的严厉性，事实上，制裁越严厉的问责行为越难被启动。而如果收益极大问责风险极小，赌一把恰是一种理性的行为。也因此，离散而平滑的他律才是可靠的监护机制。

五、结论

法律职业伦理是保障法律职业者忠诚履行代理责任、自觉运用理性知识能力监护与兑现法律权利的道德风险防护装置，不然，法律职业者作为理性代理人的忠诚义务就会被自然人的逐利动机所压垮。法律职业伦理规则不可陈义过高，不可矛盾含混。法律职业伦理自治要求有效的动力与防护装置，可以依赖的装置包括：理性的法律知识能力所教导的节制和职业共同体内部离散化的监督机制所造就的平滑的他律。

以本文的前述主张衡量，李著展现了良好的科学品味主要反映在：自觉应用语用学方法澄清相关概念涵义；深入阐发了法律职业伦理的功能要求；介绍了中外有代表性的法律职业伦理规范文本并加以概括分析，进而简要述评其得失，常有中肯之见；准确把握本国法官、检察官等职业群体伦理治理面临的主要约束条件、困难与挑战；对部分法律职业伦理规范中不融贯不科学的内容，提出了切中肯綮的批评和合理化建言。对相关伦理规范的意图、依据、原理进行了清晰的归纳提示，满足了作为教材重要的功能性诉求。总之，李著是一部思路清晰、体系完整、语言平实、富于洞察力的课程教材，对于读者或有较强的启发性。当然也有不足之处，李著引用法律职业规范文本采取的是分类摘要、述评的形式，因此相关规范内容均不完整，对于学习者可能会造成不便，建议再版时可考虑将重要伦理规范文件完整附录其后。

长按二维码关注

欢迎投稿！

采编系统：http://fxjy.cbpt.cnki.net

E-mail:[e-mail]